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擅自發行股票罪法律的適應性分析

2019-05-23 閱讀(269)

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本文轉載自《法制與經濟》,版權歸原作者所有 [作者簡介]黃宇,深圳市羅湖區人民檢察院。

近年來,隨著我國經濟發展,金融市場日趨活躍,金融犯罪也日益增多。擅自發行股票的行為也日趨增多,而由于其涉及面廣,一旦案發,造成的社會影響也較為巨大。但由于我國對于該類犯罪的立法尚不完善,導致對該罪的法律適用存在有一些疑問。本文從該罪的犯罪構成、法律規定、司法解釋等各方面對其法律適用問題進行分析

一、擅自發行股票罪的概念

《中華人民共和國刑法》第一百七十九條規定未經國家有關主管部門批準,擅自發行股票,數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的,構成擅自發行股票罪。根據本條規定,擅自發行股票罪有以下幾個構成要件:

1.本罪的犯罪主體是一般主體,即自然人或單位。既包括那些根本不具備發行股票條件的單位和個人,也包括那些具備了發行股票條件,但還沒有得到國家有關主管部門批準,而擅自發行股票的單位和個人。

2.客觀上行為人必須實施了未經國家有關主管部門批準,擅自發行股票的行為。發行股票是在企業實行公司制以后,在市場經濟條件下的一種有效的集資手段。但由于面向社會公眾,這種大規模的集資方式并非一家公司自己籌措資金的簡單行為,而是事關廣大股票投資者的切身利益。因為發行股票的單位要向投資者負責。發行股票要定期付給股東紅利,發行公司要按時歸還本金及其利息,這依賴于發行公司、企業生產經營管理及其經濟效益的好壞,具有一定風險性,同時由于這種活動涉及面廣,事關大量資金的流向,與社會金融秩序的穩定甚至社會安定密切相關。因此,公司法對發行股票規定了嚴格的條件和批準程序:股份有限公司的設立如果采用募集設立形式需向社會發行股票募集股份的,或者股份有限公司成立后需發行新股的,都必須要先報經國務院證券管理部門批準,必須由證券經營機構采取承銷方式發行股票,必須公告招股說明書并制作認股書,并將募集情況報國務院證券管理部門備案或者向公司登記機關辦理變更登記,并公告。公司法的這些規定,體現了國家對發行股票活動的嚴格監督和管理。本條所說的“未經國家有關主管部門批準”在司法實踐中主要表現為:行為人根本未向上述國家有關主管部門申請;行為人雖然提出申請,但因不符合發行條件而未得到上述國家有關主管部門批準;行為人雖然提出申請,但上述國家有關主管部門尚未正式批準;雖有批準文件,但批準機關不是法定的國家有關主管部門,而是其他國家機關或地方政府;雖有批準文件,但該文件系行為人自行偽造、變造;雖有合法的批準文件,但上述國家有關主管部門撤銷原作出的批準決定并通知行為人后,行為人仍繼續發行;雖有合法的批準文件,但行為人超過批準的限額發行;雖有合法的批準文件,但行為人實際發行的證券種類與批準發行的證券種類不符;雖有合法的批準文件,但行為人在證券發行的法定有效期后仍繼續發行。行為人是否實際上已經發行了股票,是區分罪與非罪的主要界限之一。

3.擅自發行股票,必須達到數額巨大,或者造成嚴重后果或者有其他嚴重情節的,才構成犯罪。這是區分罪與非罪的另一主要界限。

二、構成擅自發行股票罪的認定

(一)追訴標準的規定

《最高人民檢察院公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第三十四條規定未經國家有關主管部門批準,擅自發行股票,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴: (一)發行數額在五十萬元以上的;(二)雖未達到上述數額標準,但擅自發行致使三十人以上的投資者購買了股票的;(三)不能及時清償或者清退的; (四)其他后果嚴重或者有其他嚴重情節的情形。從上述追訴標準可看出,擅自發行股票罪是數額犯和情節犯的結合,其包括發行數額在五十萬元以上的;或者致使三十人以上購買了股票的;或者不能及時清償或者清退的;或者其他后果嚴重的行為。

(二)“擅自發行”的定義

所謂“擅自發行”,是指未依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準,公開發行股票的證券的行為。這就涉及到什么是公開發行呢?根據《證券法》第十條有下列情形之一的,為公開發行:(一)向不特定對象發行證券的;(二)向特定對象發行證券累計超過二百人的;(三)法律、行政法規規定的其他發行行為。非公開發行股票,不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。根據上述規定,可以看出“擅自發行證券”實際上就是未經國家有關部門核準,公開發行證券的行為,而非公開發行證券是不需要國家有關部門核準的,如果涉及到犯罪的,可以以非法集資或者集資詐騙罪追究其刑事責任。

(三)證券法與國辦發99號文及證監發[2008]1號文的矛盾

在司法實踐中,我們遇到這樣一個問題,即證券法的規定與法規的規定似乎存在矛盾,即證券法與國辦發99號文及證監發[2008]1號文的矛盾。根據《證券法》第十條第(二)項的規定,向特定對象發行證券累計超過二百人的為公開發行。而根據國辦發99號文及證監發[2008]1號文,國辦發99號文第三條第(二)項,“嚴禁變相公開發行股票。向特定對象發行股票后股東累計不超過200人的,為非公開發行。非公開發行股票及其股權轉讓,不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行。嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。向特定對象轉讓股票,未依法報經證監會核準的,轉讓后,公司股東累計不得超過200人。”最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監督管理委員會證監發[2008]1號《關于整治非法證券活動有關問題的通知》第二條第(一)項“關于公司及其股東向社會公眾擅自轉讓股票行為的性質認定”。《證券法》第十條第三款規定:“非公開發行證券,不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”國辦發99號文規定:“嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。向特定對象轉讓股票,未依法報經證監會核準的,轉讓后公司股東累計不得超過200人。公司、公司股東違反上述規定,擅自向社會公眾轉讓股票,應當追究其擅自發行股票的責任。公司與其股東合

謀,實施上述行為的,公司與其股東共同承擔責任。”從上述規定上來看,似乎存在著矛盾,證券法規定向特定對象發行股票超過200人的為公開發行,而法規卻規定向特定對象轉讓股票,未依法報經證監會核準的,轉讓后,公司股東累計不得超過200人。從字面上理解,證券法的規定是指轉讓的對象必須超過200人才屬于公開發行,而法規的規定是指在轉讓后公司股東人數超過兩百人即屬于公開發行。從字面上理解這兩個規定似乎互相矛盾,導致在法律適用時到底該適用于哪一個條款。其實不然,這兩個規定之間并不矛盾。國辦發99號文第三條第(二)項所規定的是變相公開發行股票的行為;證監發[2008]1號第二條第(一)項也引用的是《證券法》第十條第三款規定:“非公開發行證券,不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。”可見上述兩條規定所適用的是證券法》第十條第三款,所指的是變相公開發行的行為。即公司及其股東向社會公眾擅自轉讓股票行為屬于變相公開發行的行為,其不應當適用《證券法》第十條第(二)項,而應當適用證券法第十條是三款,屬于變相公開發行的行為,這樣就不存在有矛盾了。

(四)“特定對象”和“不特定對象”的界定

我國證券法律法規對于“特定對象”和“不特定對象”的概念并沒有明確的界定,導致在適用法律時,有時無法分清是否屬于特定對象。如股東的親戚朋友到底是屬于特定對象還是不特定對象。如美國法律中對于“特定對象”的概念有明確的區分,“特定對象”是具有一定的資金實力、投資知識和風險承受能力的,其要求十分嚴格。而在我國,由于沒有明確的區分,一般認為不屬于“不特定對象”的就是“特定對象”,“不特定對象”較容易界定,社會公眾不特定的人即為“不特定對象”,而股東的親戚朋友其與股東本身有關系,對股東來說不屬于社會公眾,那么在我國對“熱定對象”含義沒有明確規定的前提下,應當認為“親戚朋友”也屬于證券發行中的“特定對象”。

隨著我國改革的深入,金融、證券市場的蓬勃發展,經濟全球化的日益加深,證券犯罪也會向著更深更廣的領域蔓延,這就需要立法機關不斷對現有的法律規定進行完善,使我們能夠更好地打擊證券類犯罪,為我國經濟發展保駕護航。

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